Por Paula Daniela Marino
Los efectos del corona virus en el mundo del trabajo. Cambio y polémica sobre la estabilidad en el empleo. ¿Es realmente viable que no se despida sin justa causa o por fuerza mayor? ¿Podría aplicarse esto a largo plazo?
Azotado por el Covid-19, nuestro país tampoco está saliendo indemne de esta “nueva normalidad” que nos tiene en vilo.
Si ya nos encontrábamos en emergencia económica y ocupacional, no nos toma por sorpresa el índice de pobreza de más del 25% en hogares correspondiente al segundo semestre del año 2019 (según datos oficiales del INDEC). La lógica indica —y ojalá esté errada— que lejos estamos de minimizar esta cifra que, no siendo meramente una “cifra”, señala la cantidad de seres humanos en situaciones de vulnerabilidad, desprovistos de poder procurarse sus necesidades más básicas.
Sería inocente interpretar que el derecho a la salud, objetivo primordial para garantizar en este momento, no se halla íntimamente relacionado con el derecho al trabajo.
Conforme los datos brindados por la CAME, “solo un 12% de los comercios relevados pudo escapar a las consecuencias de la pandemia y finalizar el mes en alza. El resto tuvo derrumbes de hasta 100%”. Asimismo, el Director Regional de la OIT ha sido contundente en su exposición: “Estamos ante una destrucción masiva de empleos, y esto plantea un desafío de magnitudes sin precedentes en los mercados laborales de América Latina y el Caribe”.
Como respuesta a esta realidad ya prevista, además de todas las medidas de ayudas ecónomicas, el Gobierno Nacional dictó el DNU 329/2020 de prohibición de despidos sin justa causa y por motivos de fuerza mayor, prorrogado por el DNU 487/2020.
Aun dictado en un escenario pre-pandémico, no podría ignorarse el DNU 34/2019, que no sólo dispuso la emergencia pública ocupacional sino que estableció, ante estos despidos sin justa causa, que la persona afectada podrá percibir el doble de la indemnización correspondiente con la legislación vigente. (Esto inhibiría de incurrir en comportamientos de incumplimiento patronal direccionados a que sea el trabajador el que se considere despedido, configurando el “despido indirecto”.) Este último decreto se encuentra prorrogado gracias al dictado del DNU 528/2020.
Es menester destacar también la existencia de la Resolución 397/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, que regula las suspensiones a los trabajadores (se encuentra tramitando una acción declarativa de certeza y/o de inconstitucionalidad al respecto, toda vez que se sostiene que “conlleva a una reducción del salario de los dependientes afectados”).
Ahora bien, esta realidad tan trascendente no debe resultarnos indiferente: estamos viviendo una modificación sobre la estabilidad laboral impropia argentina.
La Sala VI de la Cámara Nacional del Apelaciones del Trabajo postulaba que “el despido sin causa no constituye un derecho y mucho menos una facultad que le otorga el ordenamiento jurídico al empleador, sino que por el contrario resulta ser un acto ilícito”. Es decir, si observamos el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) respecto de la conservación del puesto de trabajo, deberíamos entender que rescindir un contrato de trabajo debe ser una acción reservada para aquellos casos donde la continuación de esa relación laboral se torna inviable. En consecuencia, ya estaríamos tratando con un despido con justa causa.
Desde este entendimiento, la indemnización contenida en el art. 245 de la LCT respecto de los despidos sin justa causa habría sido originada con el fin de compensar los daños generados por la violación contractual del principio de continuidad. En otras palabras, supone la existencia del acto ilícito e indemniza el daño. Esta es la suerte de la estabilidad impropia.
Sin embargo, esta postura no trae la nulidad del despido ni la reincorporación de la persona afectada.
En los tan populares autos “Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”, nos topamos con el voto en minoría —pero no por ello menos enriquecedor y aplicable a la realidad— del Dr. Rodolfo Capon Filas en el fallo de segunda instancia —perteneciente a la misma Sala VI—, que postula lo siguiente: la tarifa indemnizatoria por despido sin causa no protege del despido, toda vez que lo supone y, por tanto, lo valida. Remarca así que la estabilidad impropia es una contradicción en si misma, en cuanto hay o no hay estabilidad en la realidad.
Asimismo, explica una demostración de la Teoría Sistémica del Derecho Social: en la relación laboral en la que el trabajador entrega su actividad productiva y su actividad creadora, exige que el empleador compense la primera mediante la remuneración y la segunda mediante la estabilidad. Desde esta lógica, si bien se percibe remuneración por la actividad productiva, existe alienación ya que no se compensa la actividad creadora.
El DNU “anti despidos pandémicos” ha tenido como consecuencia una serie de fallos a favor de la reinstalación de trabajadores, aun respecto de los que estaban en período de prueba, modificando la estabilidad laboral impropia argentina y asemejándola con la estabilidad propia de los empleados públicos.
En su voto, Capon Filas nos dijo: “Quien con un matafuego apaga un incendio, impide que ocurra (…) Al contrario, quien, en vez de usar matafuegos, contrata seguros, simplemente recibe una indemnizacion por el incendio sufrido”.
Ahora habrá que evaluar (y llegado el caso exigir y luchar) si esta modificación es momentánea o perdurable respecto de los despidos sin justa causa.
En la Argentina que se avecina, ¿seguiremos contratando seguros para los daños o procuraremos la utilización de matafuegos para evitar que ocurran?